Dorhout Advocaten, Groningen | T 050-520 6 520 | F 050-520 6 599 | info@dorhout.nl
Testvisual

Opinie: Lang leve de doorstart na pre-pack?

Na Smallsteps, Bogra en Heiploeg is er een uitspraak van de Rechtbank Limburg over de pre-pack, die vooraf ging aan het faillissement van Princen Transmission. De rechtbank oordeelt dat alle werknemers in beginsel in dienst blijven bij de doorstarter. Volgens de rechtbank was het faillissement niet gericht op liquidatie van het vermogen van de onderneming, maar op een doorstart. Omdat niet aan deze voorwaarde is voldaan, is sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW e.v. De werknemers zijn overigens alleen over de opzeggingsperiode in dienst gekomen bij de doorstarter volgens de rechtbank, omdat de werknemers niet de vernietiging hebben ingeroepen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator. Nu deze formaliteit niet in acht is genomen, hebben de werknemers alleen aanspraak op loon over de opzeggingsperiode van circa zes weken.

 

De beslissing van de rechtbank wijkt af van de beslissing in de zaak van de FNV tegen de doorstarter in het faillissement van Heiploeg, in welk faillissement mr. Gerard Breuker en mr. Pieter Lettinga van Dorhout Advocaten als curator zijn benoemd. In die zaak oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat liquidatie van het vermogen het hoofddoel was van het faillissement, omdat het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers het uitgangspunt was (opbrengstmaximalisatie). De verkoop van de onderneming als going concern leverde simpelweg het meeste op voor de gezamenlijke schuldeisers.

 

Beslissend is steeds: is het hoofddoel van het faillissement (1) liquidatie van de onderneming (opbrengstmaximalisatie) of (2) doorstart van de onderneming? Dit onderscheid – dat van groot belang is voor de betrokken werknemers en de doorstarter – lijkt ten onrechte als tegenstelling te worden neergezet, ook door het Hof van Justitie. Immers, het is de taak van de curator om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te realiseren. En is de doorstart niet meer dan het middel om dit te realiseren, omdat verkoop going concern in bijna alle gevallen het meeste oplevert voor de schuldeisers?

 

Opbrengstmaximalisatie (als doel) en doorstart (als middel) gaan dus hand in hand. Indien dit niet het geval is – bijvoorbeeld wanneer losse verkoop van machines/activa meer oplevert dan een doorstart – zal een curator (moeten) kiezen voor een liquidatie zonder doorstart, in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Vaak helaas ten koste van de werkgelegenheid overigens.

 

Indien in rechte vast komt te staan dat een doorstart meer oplevert dan een andere wijze van liquidatie, kan daarom moeilijk een andere conclusie getrokken worden dan dat opbrengstmaximalisatie het hoofddoel was. Pas wanneer de curator kiest voor een doorstart, terwijl losse verkoop van de activa meer op zou leveren, zou in mijn optiek niet opbrengstmaximalisatie maar de doorstart als hoofddoel aangemerkt moeten worden. Zou de toepassing van overgang van onderneming niet tot die gevallen beperkt moeten blijven? In alle andere gevallen mag men er immers van uitgaan dat het realiseren van een zo hoog mogelijk opbrengst voor de curator het hoofddoel was, en de doorstart het middel.

 

Het zou de rechtszekerheid in ieder geval ten goede komen. Het blijft nu lastig uit te leggen waarom in het ene geval anders wordt geoordeeld dan in het andere geval. Het is wachten op een uitspraak van de Hoge Raad die hierover duidelijkheid verschaft.   

 

Mocht u vragen hebben over dit stuk of insolventierechtelijke vraagstukken in het algemeen dan staat Tim van Dijken u graag te woord.